Faut-il filialiser votre entreprise par le "haut" (apport de titres) ou par le "bas" (apport partiel d'actifs) ? Lisez notre analyse juridique pour choisir la meilleure stratégie de structuration pour votre croissance.

Apport de titres ou d'actifs : comment créer votre société mère et protéger votre patrimoine ?


Dans un environnement économique en constante mutation, la structuration juridique de son entreprise est une étape décisive pour optimiser sa gestion, protéger son patrimoine et préparer sa croissance. La filialisation, c'est-à-dire la création d'un groupe de sociétés organisé autour d'une société mère (la holding) et de ses filiales, est une stratégie de choix.

En droit des affaires, la qualification de société mère et de filiale répond à un critère capitalistique précis, reposant sur la détention de la majorité du capital. En effet, une société est légalement considérée comme la société mère d'une autre quand elle possède dans la seconde plus de la moitié du capital.

Voici une analyse experte des mécanismes de création d'une telle structure, des conditions de validité des apports et du rôle incontournable du commissaire aux apports.

Voir Art 179 Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.


1. Les mécanismes de création : par le haut ou par le bas ?

La mise en place d'un groupe de sociétés (holding/filiales) s'opère généralement selon deux mécanismes juridiques distincts, à savoir la filialisation "par le haut" (apport de titres) et la filialisation "par le bas" (apport partiel d'actifs).

La filialisation "par le haut" (Apport de titres)

Sur le plan technique, ce montage consiste à créer une nouvelle société (qui deviendra la holding) à laquelle les actionnaires ou associés de la société opérationnelle existante vont apporter leurs titres (actions ou parts sociales). En contrepartie de cet apport (qui est juridiquement un apport en nature), les associés reçoivent des titres de la nouvelle holding. 

À l'issue de l'opération, la holding détient la société opérationnelle, qui devient ainsi sa filiale. Le contrôle effectif est maintenu, mais décalé d'un cran vers le haut.

Pour illustrer ce mécanisme, prenons le cas de Monsieur Koffi qui possède 100% des parts de "Bâtiment Pro SARL", évaluées à 50 millions de FCFA. 

Pour structurer son patrimoine, il crée une nouvelle société, "Holding Koffi Invest". Au lieu d'apporter de l'argent cash à sa holding, il lui apporte la totalité de ses parts de "Bâtiment Pro SARL". Par conséquent, la holding devient l'associée unique de la SARL, et Monsieur Koffi devient l'associé unique de la holding.

La filialisation "par le bas" (Apport partiel d'actifs)

À l'inverse, dans ce second cas de figure, la démarche est inversée. La société opérationnelle existante va se scinder ou se délester d'une branche de son activité pour l'apporter à une autre société (nouvelle ou préexistante). 

L'apport partiel d'actif est formellement défini par la loi comme l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activité à une société préexistante ou à créer. Il est primordial de souligner que la société apporteuse ne disparaît pas du fait de cet apport. 

En échange, elle reçoit des titres de la société bénéficiaire, devenant ainsi sa société mère. L'opération est très encadrée et obéit d'ailleurs au même régime juridique que la scission.

Concrètement, cette situation se présente lorsque, par exemple, la société "Tech Solutions SA" développe deux activités : la vente de matériel informatique et la création de logiciels. Souhaitant isoler le risque lié à la création de logiciels, "Tech Solutions SA" apporte cette branche spécifique (ordinateurs, contrats, brevets, développeurs) à une société nouvellement créée : "Soft Création SARL". 

En échange, "Tech Solutions SA" reçoit 100% des parts de "Soft Création SARL". De ce fait, la société initiale est devenue une holding mixte, car elle garde une activité de vente tout en détenant une filiale logicielle.

Voir Art 195 Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.



2. Les conditions de validité des apports en nature

Que l'on procède par le haut (apport de parts sociales) ou par le bas (apport d'une branche d'activité), ces montages impliquent la réalisation d'apports en nature. Le droit régit strictement ces opérations pour protéger la société et les tiers.

Pour bien appréhender cette règle, il convient de préciser qu'un associé peut choisir d'apporter à la société des droits portant sur des biens en nature, qu'ils soient corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers. La validité de cet apport repose sur deux conditions cumulatives incontournables. 

En premier lieu, le transfert de droits exige que l'apporteur transfère juridiquement à la société les droits réels ou personnels qui correspondent aux biens apportés. 

En second lieu, la mise à disposition impose que l'apporteur mette effectivement et matériellement les biens à la disposition de la société. De surcroît, la loi exige que ces apports en nature soient libérés intégralement dès la constitution de la société. 

En guise de protection supplémentaire, le droit assimile l'apporteur en propriété à un vendeur, ce qui signifie qu'il est garant envers la société de la même manière qu'un vendeur envers son acheteur, notamment concernant la garantie d'éviction et des vices cachés.

Dans les faits, si l'on reprend le cas de l'apport partiel d'actifs de "Tech Solutions SA", pour que l'apport de la branche "logicielle" soit valide, la société mère doit formellement transférer la propriété des serveurs et des droits de propriété intellectuelle à la nouvelle filiale. 

Par conséquent, si l'un des logiciels transférés s'avère être copié illégalement (vice/éviction), la société mère (l'apporteur) devra garantir sa filiale (le bénéficiaire) des conséquences financières, exactement comme si elle lui avait vendu ce logiciel.

Voir Art 40, 45 et 46 de l’acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.


3. L'intervention sécurisante du commissaire aux apports

L'évaluation correcte des apports en nature est la pierre angulaire de la filialisation. Surévaluer un apport gonflerait artificiellement le capital de la holding ou de la filiale, trompant ainsi les créanciers et les autres associés.

Le fonctionnement de ce contrôle s'organise de la manière suivante : en principe, les associés évaluent eux-mêmes les apports en nature, et la loi exige que cette évaluation figure obligatoirement dans les statuts de la société. Néanmoins, pour garantir la transparence, cette évaluation doit dans certains cas être contrôlée par un expert indépendant, appelé "commissaire aux apports".

S'agissant tout d'abord d'une SARL, le contrôle par un commissaire aux apports est déclenché dès lors que la valeur d'un apport en nature, ou de l'ensemble des apports en nature, dépasse le seuil légal de cinq millions (5.000.000) de francs CFA. 

Ce dernier rédige un rapport attestant que la valeur retenue correspond au moins à la valeur du nominal des parts sociales à émettre en contrepartie. Par la suite, et de manière encore plus stricte au sein d'une Société Anonyme (SA), la valeur des apports en nature doit systématiquement être contrôlée par un commissaire aux apports, peu importe le montant de l'apport concerné. Le rapport établi par ce dernier atteste également que la valeur des apports correspond au moins à la valeur du nominal des actions à émettre.

Concernant la responsabilité en cas de défaillance, la loi est intraitable. Si les associés décident de se passer du commissaire (alors qu'il était obligatoire) ou s'ils choisissent de retenir une valeur différente de celle préconisée par l'expert, ils s'exposent lourdement. 

Ainsi, dans une SARL, les associés deviennent solidairement responsables pendant une durée de cinq (5) ans vis-à-vis des tiers quant à la valeur attribuée à ces apports. De la même manière, dans une SA, les actionnaires ainsi que les administrateurs (ou l'administrateur général) sont solidairement responsables à l'égard des tiers pendant cinq ans de la valeur attribuée aux apports.

Pour appliquer cette règle à une situation réelle, revenons sur la filialisation "par le haut" de Monsieur Koffi. S'il estime que ses parts de "Bâtiment Pro SARL" valent 50 millions de FCFA et qu'il souhaite créer sa holding "Holding Koffi Invest SARL", il doit obligatoirement faire nommer un commissaire aux apports, le seuil de 5.000.000 FCFA étant largement dépassé. 

Le commissaire examine alors les comptes de Bâtiment Pro et rédige un rapport. S'il conclut que les parts ne valent en réalité que 30 millions de FCFA à cause de dettes cachées, Monsieur Koffi ne pourra pas passer en force et créer sa holding avec un capital de 50 millions sans engager sa responsabilité personnelle sur la différence (soit 20 millions) pendant 5 ans vis-à-vis des banques ou fournisseurs futurs de sa holding.

Voir Art 49, 50, 312, 400, 401 et 409 de l’acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

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